Por: Roberto Niembro O

A propósito de las sentencias de las cortes supremas de EEUU y México sobre el aborto

El objetivo de esta columna es reflexionar sobre dos métodos de interpretación de los derechos fundamentales que utilizan en la actualidad los tribunales constitucionales o cortes supremas y que nos sirven para entender, en términos comparados, decisiones recientes sobre el aborto como la de la Suprema Corte de EE. UU en el caso Dobbs vs. Jackson Women Health Organization y de la Suprema Corte de México en la AI 148/2017.

Como sabemos, los derechos fundamentales suelen estar redactados en términos ambiguos y vagos y los métodos de interpretación no eliminan la discrecionalidad judicial que existe para dotarles de sentido. Esto es así, pues el o la operadora jurídica puede optar por distintos métodos al tomar decisiones y no tienen obligaciones “fuertes” al momento de decidir qué método emplear, más allá de un deber de consistencia. 

Los dos métodos a los que me refiero son el “nacionalista conservador” y el “internacionalista transformador”, este último siguiendo al profesor Bogdandy. (1) El método “nacionalista conservador”, por un lado, es nacionalista porque su único referente para la interpretación de los derechos es la propia constitución y no los tratados internacionales. Estos no son referente constitucional porque no los han ratificado o porque habiéndolo hecho, no forman parte de su repertorio de argumentos constitucionales (no conforman un “bloque de constitucionalidad”). Se entiende, como pensaba el Juez Scalia, que la Constitución nacional y su interpretación es distinta en muchos aspectos a las de otros países, que lo que importa para darle sentido es la práctica de su pueblo y no la de extranjeros que coinciden con los jueces, además de que la evolución legal, política y cultural son diferentes en cada sitio. De acuerdo con esta visión, el uso del derecho comparado es oportunista, pues se cita cuando coincide con el pensamiento propio y se desconoce cuando no es así.

Además, es conservador, porque como dice Robin West, mira hacia el pasado, quiere proteger las tradiciones y considera la constitución como un instrumento que sirve para conservar el statu quo y no para combatir las desigualdades políticas, sociales y económicas. Algunas de las sentencias de la Suprema Corte de EEUU ejemplifican bien este método de interpretación y el caso Dobbs es un caso muy claro.

(2) Por otro lado y en contraste con el anterior, el método “internacionalista transformador” mira al presente y al futuro para interpretar la Constitución. Establece el sentido de la constitución acorde con la época (método evolutivo) y busca modificar la realidad social imperante y dejar atrás el pasado que no se quiere repetir. Es transformador porque considera que es posible hacer cambios sociales a través del Derecho y piensa en el futuro que se quiere construir con ayuda de los derechos humanos, que se entienden universales y deben ser interpretados a la luz de los estándares internacionales. Como dice el Ministro Presidente Zaldívar, no es un método neutral de interpretación, sino que busca cambiar la sociedad haciéndola más justa e incluyente porque así lo manda la Constitución.

Es internacionalista porque interpreta los derechos con los tratados y estándares internacionales en mano, como consecuencia de la apertura de las constituciones al derecho internacional y, particularmente, al derecho internacional de los derechos humanos. Esta apertura es emblemática de las constituciones de América Latina, a partir de 1979 en Perú, y en el caso de México desde la reforma constitucional de derechos humanos en 2011. Hay que notar que la apertura al derecho internacional no es igual en todos los países, pero tiene una característica común: recibe con “amabilidad a las fuentes de derechos que no son nacionales”. 

Finalmente, para este método el derecho comparado es una herramienta fundamental para la interpretación, en tanto la convergencia del lenguaje de los derechos del último cuarto del Siglo XX, en parte trazado con base en los tratados internacionales, permite que los tribunales puedan aprender unos de otros e invita al diálogo entre ellos. No hay un solo caso paradigmático de este método, pero en la región de AL podemos encontrar algunos ejemplos en la Corte Constitucional de Colombia o en la última década de la Suprema Corte de México.

El caso del aborto.

Como dije, estos dos métodos nos sirven para pensar en el caso del aborto y en las sentencias recientes tanto de la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Dobbs de junio de 2022, como de la Suprema Corte mexicana en la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017 de septiembre de 2021. Como sabemos, en el caso Dobbs la SCOTUS reconoció la constitucionalidad de la legislación de Missisipi que prohíbe el aborto después de la 15 semana de gestación, a menos que hubiera una emergencia médica o el feto tuviera una anormalidad severa. Por su parte, en la AI 148/2017 se declaró, entre otros, la inconstitucionalidad del artículo 196 del Código Penal de Coahuila que establecía que “se impondrá de uno a tres años de prisión, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o a la persona que la hiciere abortar con el consentimiento de aquella”.

En el caso Dobbs, la opinión mayoritaria escrita por el Juez conservador Alito, sostiene que la creación de derechos implícitos debe estar “profundamente arraigada en la historia y tradición de esta Nación” e “implícita en el concepto de libertad ordenada” Washington v. Glucksberg (1997). En relación con lo primero, la Corte señala que no existe el derecho a abortar en la historia y en las tradiciones de la Nación y que hasta fines del Siglo XX ese derecho al aborto era completamente desconocido para el derecho norteamericano. Sostiene que al momento de ratificarse la 14 enmienda (1868), tres cuartas partes de los estados tipificaban el aborto en todas las etapas del embarazo. Y añade que “Al interpretar lo que significa la referencia a la “libertad” de la 14 Enmienda debemos prevenirnos contra la tendencia humana natural de confundir lo que esa Enmienda protege, frente a nuestras propias y fervientes opiniones sobre la libertad que deberían gozar los estadounidenses”. En otras palabras, para no caer en la tentación de imponer una visión judicial de la libertad, lo que deben hacer los jueces es revisar lo que tradicional e históricamente la Nación entendió por libertad. 

El problema con esta forma de interpretar la constitución es la imposición de la visión de (los hombres de) las generaciones pasadas, sobre las generaciones presentes (especialmente sobre las mujeres). Es decir, la prevalencia de la visión de los muertos sobre la de los vivos, con el gran problema que eso significa para el autogobierno colectivo. En el caso del aborto, el método nacionalista conservador se tradujo en que, para decidir si las mujeres tienen o no derecho a abortar en 2022, hay que atender a lo que los hombres legisladores pensaban en el Siglo XIX, cuando las mujeres todavía no tenían ni siquiera derecho al voto. Nótese además que la interpretación que niega la existencia de un derecho a abortar se deriva de una fuente infraconstitucional, como son las leyes de los estados.  

Por otro lado, tenemos el caso de la Suprema Corte de México, la AI 148/2017, que decide declarar la inconstitucionalidad del artículo 196 del Código Penal de Coahuila que prohibía el aborto voluntario, utilizando un método internacionalista transformador. En la sentencia, la Suprema Corte, a través de una perspectiva de género interseccional, sostiene que la penalización del aborto es inconstitucional por violar derechos humanos como la dignidad, la autonomía, la libertad reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y la salud que en general componen el derecho a decidir de las mujeres y las personas gestantes. El método es internacionalista, porque en parte interpreta esos derechos con base en los tratados y en las sentencias de la Corte IDH, recomendaciones generales del Comité CEDAW y observaciones generales del Comité DESC de la ONU. Además, es un método transformador, porque para interpretar los derechos de las mujeres atiende la realidad social del aborto, critica el estereotipo que sostiene que la función social de las mujeres es la de ser madres, por lo que busca igualar el derecho a decidir de las mujeres y de las personas gestantes. 

En este caso, ya no son las generaciones pasadas (hombres del Siglo XIX) las que definen de qué derechos gozan las mujeres en 2022. Sino que son las personas vivas las que toman las decisiones.  

Ahora bien, siendo que para el método internacionalista transformador los tratados internacionales tienen un papel muy relevante como un mecanismo de “rescate” frente los estados nacionales que se perciben como “imponentes, manipulativos e injustos”, es indispensable prestar atención a la participación democrática que se tiene o no constitucionalmente prevista en su adopción. Como señala Pisarello, los derechos no pueden ser concesiones paternalistas y tecnocráticas otorgadas desde arriba, sino que deben ser “adoptados” desde abajo. De ahí que nuestra tarea pendiente sea pensar en cómo se puede institucionalizar la participación de la sociedad civil en la adopción de los tratados en derechos humanos. 

Cita recomendada: Roberto Niembro Ortega, «Dos métodos de interpretación constitucional: nacionalista conservador vs internacionalista transformador. A propósito de las sentencias de las cortes supremas de EEUU y México sobre el aborto», IberICONnect, 18 de agosto de 2022. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2022/08/dos-metodos-de-interpretacion-constitucional-nacionalista-conservador-vs-internacionalista-transformador-a-proposito-de-las-sentencias-de-las-cortes-supremas-de-eeuu-y-mexico-sobre-el-aborto/

@RNiembro1